거주자 갑은 서울 신림에 소재하고 있는 겸용주택을 취득하였다.

건축물대장상 현황은 다음과 같다.

지하1층~2층(근린생활시설) : 366㎡
3층~5층(다가구주택) : 327㎡
옥탑(불법증축) : 48㎡

거주자 갑씨는 1주택만을 보유하고 있어서 비과세를 받을 것으로 기대했지만 세무사의 말로는 상가면적이 주택면적보다 큰 경우에는 주택 부분만 비과세 되고 상가부분은 과세되며 옥상에 창고로 쓰고 있는 옥탑을 주거용으로 사용하고 있음을 입증하면 주택면적이 상가면적을 초과하여 전부 주택으로 보아 비과세를 받을 수 있다고 하였다.

세무사의 조언대로 갑씨는 옥탑을 주거용으로 사용하였으며 부동산 전체를 주택으로 하여 1세대 1주택 비과세(고가주택)로 신고하였다.

세무서에서는 옥탑을 포함한 4개 층이 주택으로 사용되고 있어 해당 부동산은 건축법상 다가구 주택이 아닌 다세대주택에 해당하는 것으로 보아 거주자 갑씨가 거주하고 있는 주 택만 비과세하고 나머지는 과세(조정대상지역에 소재하는 경우 중과)하였다.

(1) 소득세법 시행령 155조 ⑮항

제154조 제1항을 적용할 때 「건축법 시행령」 별표 1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다.

(2) 소득세법 시행령 154조 ③항

법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

(3) 「건축법 시행령」 별표 1 제1호 다목

다가구주택: 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1) 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.

2) 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계 가 660제곱미터 이하일 것

3) 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대를 말한다) 이하가 거주할 수 있을 것

(4) 건축법 시행령 119조 ①항

9. 층수: 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 망루, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1(「주택법」 제15조제1항에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택 중 세대별 전용면적이 85제곱미터 이하인 경우에는 6분의 1) 이하인 것과 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 아니하고, 층의 구분이 명확하지 아니한 건축물은 그 건축물의 높이 4미터마다 하나의 층으로 보고 그 층수를 산정하며, 건축물이 부분에 따라 그 층수가 다른 경우에는 그 중 가장 많은 층수를 그 건축물의 층수로 본다.

해당 사례에서 세무사가 조언한 바와 같이 얼핏 보기에 1세대 1주택 비과세를 받는 것은 무리가 없어 보인다.

1세대 1주택 비과세 요건을 충족한 겸용주택의 경우 주택면적이 상가면적을 초과하면 전부 주택으로 보아 비과세가 가능하기 때문이다.

또한 다가구주택은 건축법상 단독주택으로 보지만 세법상으로는 원칙적으로 공동주택으로 보되 예외적으로 1세대 1주택 비과세 판단시 특례 규정을 두어 하나의 매매단위로 양도할 경우 그 전체를 하나의 주택으로 봐준다.

따라서 옥탑을 제외하고 상가면적이 주택면적보다 크기 때문에 세무사 입장에서는 불법 증축한 옥탑 부분이 주거용으로 사용됨을 입증한다면 실질에 따라 전부 주택으로 보아 비과세가 가능하다고 조언했을 것이다. (물론 그마저도 2022.1.1. 이후 양도분 부터는 고가 겸용주택의 경우 주택면적이 상가면적 보다 크더라도 전부 주택으로 보지 않고 주택 부분만 비과세 가능한 것으로 개정)

하지만 세무사가 놓친 부분이 있는데 바로 해당 사례는 건축법을 위반하였다는 것이다. 세법상 다가구 주택의 정의는 건축법 규정을 차용한다. 따라서 건축법에 따라 다가구주택이 되려면 3가지 요건을 모두 충족하여야 한다.

해당 사례에서는 3가지 요건 중 첫 번째 요건을 충족하지 못하였다.

다가구주택의 공부상 용도대로 쓰이는 3개층 외에 불법 증축한 옥탑 부분이 주거용으로 쓰였기 때문에 더이상 주택으로 쓰이는 층이 3개층 이하가 아닌 4개층이 되어 건축법상으로 다가구주택이 아닌 다세대주택으로 본다는 것이다.

물론 옥탑의 경우 건축법 시행령 119조 ①항에 따라 옥탑의 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 1/8 이하인 경우에는 층수에 산입하지 않고 반대로 초과한다면 층수에 산입하게 된다.(해당 사례에서는 1/8을 초과하였음)

결과적으로 본인이 거주한 부분을 제외한 나머지 부분은 모두 과세처리 되었다. 거기다가 해당 주택은 다세대주택으로 보기 때문에 1주택가 아닌 다주택자가 되기 때문에 해당 주택이 조정대상지역에 소재한다면 중과세율이 적용되었을 것이다.

물론 해당 사례의 경우 세법이 아닌 건축법상의 근거를 들어 1세대 1주택 비과세를 부인한 다소 특수한 케이스인 것은 사실이나 이러한 근거를 토대로 현재도 과세가 되고 있기 때문에 실무적으로 불법 증축한 다가구주택이나 겸용주택을 양도할 경우 주의를 요할 필요가 있다.

상기 사례의 경우 양도 당시 옥탑 부분이 주택이 아니라는 근거를 입증하거나 양도 당시 옥탑부분이 적법건축물이고 수평투영면적의 8분의 1 이하임을 입증하는 방법 등으로 대비할 수 있지 않을까 생각한다.